圣佑原创丨特殊的医疗损害责任纠纷之"不当出生之诉"

一、侵权之诉or违约之诉

在孩子的不当出生之诉中，原告以侵权还是违约提起诉讼，理论界有多种观点。最高院民一庭意见认为（《民事审判指导与参考》总第35集）：医方在产前医学检查过程中，由于没有尽到相应的义务导致检查结论失实，使患方生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理以及治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，医方应当根据《合同法》107条的规定承担相应的违约损害责任赔偿。患方以侵权为由提起侵权之诉的，因为对纯财产上损害现行法律没有相应的请求权基础规范，故侵权诉讼不能成立。

但笔者查询众多的司法判例，发现绝大多数法院仍然按照侵权之诉进行审理，侵权之诉系主流观点，最高院民一庭的观点系08年发表的，已经落后。因为医方提供产前医疗服务时，如果发现胎儿有重大缺陷，根据《计划生育法》、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》等法规，应当及时准确向父母告知胎儿的情况，该义务系法定义务，如果医方没有履行该义务，就侵犯了父母的知情权及自主生育决定权，这种情况下，父母当然是被侵权人。

二、诉讼主体资格问题

首先，从民事权利能力方面，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，在母体中的胎儿，没有民事权利能力，亦不具备民事诉讼主体资格。其次，从侵权角度来说，医疗机构没有侵犯孩子的权利，孩子的身体缺陷系先天的，并非侵权造成。正是医疗机构的过错，使得孩子意外降生获得生命。最后，理论界认为先天残疾孩子的生命也是宝贵的。有生命胜于无生命，不能以生理缺陷，否定该生命的意义和价值。如果以孩子名义起诉，似乎在强迫孩子宣告“我宁愿死，也不愿生”，这显然违反了道德伦理。

笔者查询的众多判例中，大多数是以父母为原告起诉的（主流观点），也有部分以父母和孩子作为共同原告起诉的，且部分法院亦支持了孩子可以作为原告起诉。

三、医疗机构承担责任的范围

缺陷孩子出生后，其生命价值与健康孩子的生命价值是同等珍贵的，但并不能因此否认其缺陷对父母带来的物质和精神的额外付出。医疗机构对父母的损害，从权利角度影响了父母优生优育选择权的行使，从经济角度抚育一个缺陷孩子必然比抚育健康孩子要付出更多的精神与物质双重精力，根据侵权“填平损失”原则，两者之差即为损害的结果。故不当出生之诉的“损害”并非指缺陷儿的出生，而应该是父母就缺陷儿的出生所增加的相应的医疗费、护理费、特殊教育费、精神损害抚慰金等。

补充一句，在医疗损害责任纠纷中，鉴定意见是很重要的，但鉴定意见并不能做到面面俱到，通过对相关判例的研究，鉴定意见可以鉴定出：1、医疗机构在诊疗过程中是否存在过错，该过错与孩子的错误出生是否具有因果关系，医疗机构的过错参与度多少。

2、孩子的伤残程度鉴定、护理依赖程度鉴定（有些鉴定机构不能做）。孩子后续的治疗费、特殊教育费也没法做鉴定。

根据众多的判例发现，1、前期的治疗费、住院费、护理费、伙食补助费、交通住宿费，只要原告有证据或者有合理的解释，法院一般都会支持；2、伤残赔偿金，根据最高院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿，意味着对有劳动能力的劳动者未来收入损失的赔偿，故针对婴儿理论上不赔偿（通说）。但也有个别法院支持的；3、精神损害抚慰金，法院一般判决在5万以内；4、后续的治疗费、特殊教育费因为没法鉴定，法院一般会建议该费用以实际发生为准另行起诉；5、后续的护理费看鉴定护理期限，如果没有鉴定，法院一般酌定护理期5年，5年之后待实际发生费用另行起诉。

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