“好聚好散”之劳动争议
时间：2019年11月19日 打印 字号：大中小
“好聚好散”——劳动争议
不签劳动合同、不交社保、无故辞退职工，这些经常的发生在我们的日常生活中，随着小公司、小企业的日益增多，“小本买卖”使得许多公司企业选择不完善发展，这就给劳动者带来了日后很多不稳定因素，并且维权困难。出门在外闯荡，还是要心中有数，下面说一些在外闯荡必备基础常识，保护自己，要放在事前。
1、与公司是否签有劳动合同？
《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
⚠️本条明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。
《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
⚠️书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。（非全日制用工除外）
⚠️用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
⚠️用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
⚠️用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、单位发生变更情况
《劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
《劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
3、用人单位未给职工缴纳社保要承担的法律责任（养老、医疗、工伤、失业、生育）
《社会保险法》第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
《社会保险法》第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
⚠️用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为职工办理社会保险登记也是用人单位的义务。
⚠️用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明，失业人员无法获得失业保险待遇，本法第50条第2、3款规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记；失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。
实践中，经常出现用人单位在解除或终止劳动合同后刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案等情况，影响了劳动者享受失业保险待遇。《劳动合同法》对用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任，主要时没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明，不能领取失业保险金，也不能享受基本医疗保险待遇，这些损失都应当由用人单位赔偿。
根据有关国家规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可以享受一定的税收、财政等优惠政策，如果用人单位不按规定出具解除或终止劳动合同的书面证明，失业人员就不能享受自主创业、再就业的税收优惠，用人单位也应当依法承担赔偿责任。
4、用人单位解除劳动合同的法定情形
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
⚠️本条是关于因劳动者的过错用人单位单方解除劳动合同的规定。
⚠️对于劳动者再试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。
《劳动合同法》第四十条无过失性辞退 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十一条经济性裁员 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
⚠️经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。
5、用人单位不得解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
⚠️医疗期是指企业职工因患病或非因工伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期一般为3个月到24个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。
实际工作年限10年以下的：在本单位工作年限5年以下的为3个月，5年以上的为6个月。
实际工作年限10年以上的：在本单位工作年限5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月，10年以上15年以下的为12个月，15年以上20年以下的为18个月，20年以上的为24个月。
⚠️女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。难产增加产假15天，生育多胞胎的，每多生育一个婴儿增加产假15天。
⚠️哺乳期是指从婴儿出生到一周岁之间的期间。
6、劳动合同的终止
《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
⚠️我国劳动者可以开始享受基本养老保险待遇的条件大致有两个：一是劳动者已退休；二是个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。我国现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。
但需要注意，《劳动合同法实施条例》第21条已经明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
7、工伤
按照我国《工伤保险条例》的规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体规定如下：
⚠️劳动者因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力，保留劳动关系，退出工作岗位。劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老待遇。
⚠️劳动者因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，工伤职工本人提出，劳动合同就可以终止，但是如果工伤本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同就不得终止。
⚠️劳动者因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。
8、经济补偿金的适用？
《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（用人单位过错）
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（协商解除劳动合同）
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（无过失性辞退）
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济性裁员）
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（单位受到行政处罚）
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
⚠️根据本条第五项，劳动合同期满时：
用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金。
用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金。
如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
⚠️劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。
9、违法解除或者终止劳动合同的法律后果
《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
⚠️关于赔偿金标准，劳动合同法第87条规定为经济补偿标准的二倍。经济补偿与本条规定的赔偿金性质不同，但《劳动合同法实施条例》第25条已经明确：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
律师提示：工作是日常生活的一部分，也是重要的生活经济来源，一份可靠的“工作”需要大家共同努力。合法合规合制是公司发展的基础，认真负责敬业是职工发展的基础，基础就是诚信的开始，维护自身的权益更是要做到在日常心中有数，相互监督共同进步。避免事后的推责、追责给双方带来不必要的时间浪费、金钱损失及负面影响。
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撰稿律师：
